编者按：

      数字时代的到来让音乐产业的市场业态发生巨大变化，传统市场收入的萎缩使得录音制作者的法律保护不力问题更加凸显，对其广播权与公开表演权的立法需求更加急迫。本文作者认为，在录音制品制作过程中，制作者的技术手段和水平、经验及艺术品味均对录音制品的最终呈现产生直接影响，具有独创性，结合录音制品被传播和使用的实际情形，应享有相应的权利。本期“行业动态”发布此文，以期透过作者的观点为业界提供关于录音制作者权扩大的多维见解。

      根据我国现行著作权法，录音制作者享有复制权、发行权、出租权和信息网络传播权4项邻接权，但并不享有广播权、公开表演权。如今，互联网环境下传统市场收入的萎缩使得录音制作者对于广播权与公开表演权的立法需求更为急迫。笔者认为，录音制作者作为正当的邻接权权利人，其取得录音制品二次使用的获酬权无论从理论分析、利益平衡或是市场需求的角度均具有正当性和现实合理性。


现行法律中录音制作者权的不足


      相较于1990年的著作权法，我国现行立法所规定的录音制作者权的内容要丰富许多，但对于实践中广播电视组织以及酒店、商场、餐饮等场所的经营者大量商业性地利用录音制品的行为，仍然无法予以约束。这给录音制作者带来了巨大的利润损失，如果放任这种现象存续下去，欠缺合理性。理由在于：

      其一，相关经营者对录音制品的商业性利用并非终端消费者的使用行为。消费者购买了录音制品后之所以能够自由利用，源于该使用行为系对作品和制品的终端消费行为，换言之，该行为是脱离市场的，故当然不应受著作权、邻接权的控制。但是，前述广播电视组织以及酒店、商场、餐饮等场所的经营者则是以营利为目的的商事主体，且其利用录音制品的行为具有市场属性，是其经营模式的组成部分，使用行为对于经营者直接或间接地提高包括广告在内的营业收入起到了促进作用。另外，从行为结果来看，这类经营者对录音制品进行广播和机械表演时，受众为不特定的多数人，因而其行为显然已构成了传播。

      其二，在市场营利结构方面，录音制作者与录像制作者并无本质差异，公开播放和表演对其利益有着显著的影响，但著作权法在对这些主体进行邻接权赋权时，显然没有考虑市场的因素。不过，当下正在进行中的著作权法修订已经对录像制作者做出了改变，将其从邻接权制度中别除出来，著作权法修改草案在作品类型中规定了视听作品，即是说录像制作者被作为视听作品的作者来对待了。

      但是，录音制作者的境遇没有任何改变，仍然保留在邻接权制度之中，且权利并未扩张至合理的范围。相关数据显示，广播权与公开表演权收入占2018年全球录制音乐产业总收入的14%，这意味着我国的录音制作者每年都承受了相当一部分产业收入的损失。录音制作者合理的、可期待的收益得不到切实保障，但却被利益相关行业所攫取，这有悖于著作权法之本旨，不具有合理性和公平性。

      其三，过去一直将录音制作者按邻接权主体对待，且著作权法修订中将录音制作与录像制作区别开来，其根本理由还是在于独创性。多数人认为，录音制品的独创性很低，而录像制品的独创性要高于录音制品。实际上，有着百余年历史的传统唱片制作，其独创性绝不比数据库、某些汇编作品以及类电作品低，更不用说音乐产业发展到今天，制作方面的投入和独创性对于音乐作品的发行来说，其重要性有些时候都不亚于作品本身。以当代的制作技术，即使表演者的技艺水平不高，制作者也能创造出相当出色的音乐制品来。

      当前，我国著作权法对于作品独创性的要求非常模糊，常常给人以“忽高忽低”的感觉，这导致了立法上定义创作者与传播者、并分别对他们进行赋权时，非常不统一。例如，一些对图像进行固定、剪辑的创造性劳动，其成果能够被我国著作权法定义为作品，而对声音进行固定、剪辑的创造性劳动成果则完全不能。所以，对比著作权法对某些作品的赋权与对录音制作者的赋权，常常令人感到困惑。北京市高级人民法院曾在判决中提出以下观点：“不同的古籍整理人员对于相同的古籍文字内容可能会有不同的判断和选择，形成不同的表达方式……从不同的古籍整理人员的最终成果来看，虽然对于某些特定的内容可能会形成不同的表达方式，也可能会形成相同的表达方式，但其中都会包含古籍整理人员凝聚了创造性劳动的判断和选择，并非简单的技巧性劳动”，进而其认为，涉案出版物凝聚了古籍整理人员的创造性劳动，构成著作权法意义上的作品，应当受到著作权法的保护。如果以之来衡量录音制品，能够简单地认为其不具有独创性吗？

      概言之，以独创性为由、赋予录音制作者以非常有限之权利内容并不具有很强的说服力。


录音制作者权内容的合理设计


      如上所述，以当前很多司法判例中所表达出来的“独创性”观念及判断标准，录音制品亦能满足独创性的要求。就音乐制作产业本身来看，在录音制品的制作过程中，制作者的技术手段和水平、经验及艺术品味均会对录音制品的最终呈现产生直接影响。实际上我们很多人都有这样的经验，同样的一首音乐作品由不同的制作者来录制，最终的效果是有非常大差别的。应当说，录音制品这一最终成果同样包含了制作者所独有的判断和选择，而非简单的机械性劳动，或者说是流水线式的生产。

      此外，随着科学技术的不断发展，人们可以在创作过程中融入的技术手段日益多元化和智能化，我们应当意识到，智力作品与技术产品之间很难再有非黑即白、泾渭分明的界线。就以录音制品来说，除了录音制作者对音乐内容的选择与判断之外，不同的录音制作者在制作不同的录音制品时，如何选择所要融入的各种技术手段，本身就是一种创造性的劳动。然而，由相似创造性劳动所得或独创性相近的产物，在我国著作权立法及实践中却可能获得不同的法律地位。这种境遇必须改变，即使不像对待录像制作者那样，将之作为著作权人对待，也应当考虑到录音制品制作过程中所需要投入的创造性劳动及其成果所具有的独创性，结合录音制品被传播和使用的实际情形，扩张录音制作者权的权利内容，概言之，除了包含目前法律已经赋予的复制权、发行权、出租权和信息网络传播权外，还应至少包含广播权和公开表演权，或者，基于广播或公开表演的获酬权。

录音制作者权扩张的域外法借鉴


      我国著作权法乃至整个知识产权法律体系正在不断完善的过程之中，立法理念与制度构建均应在一定程度上考虑与国际环境相适应及融合。这不仅是理论体系发展与完善所需的辩证过程，也是我国激励创新、加强国际合作的必由之路。就世界范围来看，约有150个国家和地区的立法对录音制作者的广播权、公开表演权予以保护，由此可见，无论是在版权体系国家、抑或是在作者权体系国家的著作权立法中，录音制作者对其录音制品享有广播权与公开表演权的合理性均被普遍认可。与此同时，对录音制作者这两项权利的保护也在《保护表演者、音像制品制作者和广播组织罗马公约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》之中得到了体现。

      综上所述，为保护著作权法律体系所维系的不同主体间的利益平衡，践行著作权法的价值取向，尊重其法益保护的作用，构建协调、公平、与国际立法得以兼容的法律框架，在充分评估域外著作权立法的借鉴价值、参考其对录音制作者权之保护制度的基础上，应当考虑将广播权、公开表演权赋权给录音制作者。