非会员作品著作权集体管理模式的选择与重构 ——以德国法为借鉴
2016-09-28 12692
编者按
大规模数字化背景下，著作权集体管理制度面临新的课题。其中，数量庞大的非会员作品的著作权集体管理模式选择及制度设计在我国遭遇困局。会员作品数量的有限性与使用者对作品需求的多样性之间的矛盾日益突出。本期选择旅德多年的李陶博士，带我们一览德国非会员著作权作品集体管理制度。文章通过历史梳理，不仅挖掘了德国相关制度设计和制度选择的前因后果，而且强调应当在著作权立法目标的大前提下深入解读集体管理制度和著作权法在价值目标上的逻辑关系。文章弥补了学界在管理非会员作品和著作权集体管理制度研究上的不足，提出了有益的研究方法和解决问题的方案。
一、问题的提出
近年来，市场诱因主导下的大规模数字化不断要求理论界对新型授权模式进行探索与再造。著作权集体管理制度作为迄今最成功的集中式许可规则，得到了立法者和互联网产业的认可。然而实践中，管理会员作品的有限性与使用者对作品需求的多样性这一矛盾，是著作权集体管理制度运行发展亟需解决的难题。进而法理上，基于会员信托(委托)原理构建的集体管理制度，必须为其管理非会员作品的适合性找到逻辑上的正当性基础。区别于版权法系对著作权集体管理组织单一的功能定位，即法经济学上成本控制的工具，在以德国为代表的作者权法系国家，著作权集体管理组织除了具有法经济学功能外，还具有法哲学上捍卫作者利益、平衡权利人和使用人利益、以及促进作品传播与保存文化多样性的多重功能。故而，对于解决非会员著作权集体管理的径路，欧洲大陆得以找到著作权法上基于公共利益和利益平衡的价值基础。
笔者通过对欧盟区域性公约以及德国著作权法的梳理后发现，对于非会员作品的集体管理模式，存在强制性集体管理、推定性集体管理、以及北欧的延伸性集体管理三种可供参考之样本。本次著作权法修法过程中，“延伸性集体管理”作为解决管理 “局外人”（非会员）作品的方案，一经提出即引来广泛诟病。事实上，延伸性集体管理制度仅是北欧诸国解决该困局的区域性方案，作为一种制度设计其有着严格的适用条件和适用领域。而目前学界错将制度效果等同于制度本身，并藉此认为，但凡集体管理组织对非会员作品进行了管理，均基于北欧的“延伸性集体管理制度”。这种对替代模式的“选择性失明”直接导致了在后续移植论的相关说理中，形成了对单一模式本土化选择的路径依赖。学界的概念机会主义与欠缺理论反思的做法，造成了立法者在制度构建中信息获取不足。
有鉴于此，本文以德国为研究对象，通过对德国实定法秩序的法教义分析，完成对德国非会员权利集体管理的体系性解释；进而在此基础上进一步求证，强制性集体管理与推定性集体管理的制度源流、立法理由以及在德国乃至欧洲大陆的实践效果；最后论证，如何在尊重我国著作权法制度发展历史和制度结构形态的基础上，结合大陆法系民法学基础理论，继受相关制度。
二、德国非会员作品集体管理的制度类型及其沿革
对非会员著作权集体管理的体系化研究即便在德国也是前沿问题。基于实定法秩序的体系性抽象仍在进行中。既有学说虽已勾勒出了管理非会员作品的大致的样貌，并完成了相关制度设计与民法基础理论的解释论分析。但因适用权项的分散性和适用作品类型的特殊性，系统性的理论抽象仍有留白。区别于北欧的“延伸性集体管理”，德国在立法和实践中通过运用“强制性集体管理”与“推定性集体管理”解决集体管理组织管理非会员作品的困局。
（一） 强制性集体管理
“强制性集体管理”（Mandatory Collective Management）滥觞于1965年德国著作权法，德语名称是“义务性集体管理”（die verpflichtende kollektive Wahrnehmung）。从立法技术上讲，其属于“法律拟制”（gesetzliche Fiktion），作为一种价值理性，法律拟制是立法者基于特定价值或政策考量，根据实际需要做出的一种决断性虚构。其具有不可抗辩、不可推翻的法律效果。理论上，“强制性集体管理”分为针对“法定报酬请求权的强制性集体管理”，以及针对“排他权的强制性集体管理”。法条中以“该报酬请求权（或排他权）不能放弃,且只能通过集体管理组织主张”的方式表达。
1、 对法定报酬请求权的强制性集体管理
“法定报酬请求权”（gesetzliche Vergütungsansprüche）又被称为获酬权。由于此类权利的行使事关公共利益或是为了平衡著作权法中其他主体的利益，所以立法者仅赋予权利人以相对的报酬请求权，而非独占性排他权。大多情况下强制性集体管理在立法中与法定报酬请求权制度配合使用。从历史发展沿革上看：德国1965年《著作权法》原53条第5款第4句（基于私人复制的补偿金制度）首次明确了作者基于私人复制针对机器生厂商的法定报酬请求权“只能通过集体管理组织主张”。后通过1972年修法引入针对第26条（追续权）、第27条（对出租与出借的报酬请求）的强制集体管理，从而将强制集体管理制度首次扩展至法定许可以外的领域。在此后的几十年中，但凡立法者引入一项报酬请求权，就将对该权利的管理规定为“只能由集体管理组织实施”。
2、对于独占性排他权的强制性集体管理
除了针对法定报酬请求权的强制性集体管理，德国《著作权法》还有一项针对独占性排他权的强制性集体管理。为转化欧盟1993年9月27号的《卫星广播和有线转播指令》第9条第2款，（RL 93/83/EWG）德国《著作权法》1998年被动转化了20b条“有线转播权”（ Kabelweitersendungsrecht）。同时通过在《著作权集体管理法》中加入第13c条，细化了该项强制性集体管理在实践操作中的运行规则。根据德国《著作权法》第20b条以及《著作权集体管理组织法》第13c条第3款，有线转播权这一排他权仅能通过集体管理组织主张，且集体管理组织可以在未经权利人委托的情况下，对非会员的权利进行管理。该制度设计的是为了方便有线转播机构从集体管理组织处，就所有作品在普遍适用的一定条件下，取得集中授权，避免一对一和权利人谈判而消耗过多的成本，也避免因为未获得某个权利人的授权而导致不能播放整个节目。
3、 立法理由及实践效果评析
对于法定报酬请求权和有线转播权权适用“强制性集体管理”的立法理由在于：（1）随着技术的发展，此类权利事实上已经被公众和使用人海量使用，单独的权利人，不能也不被允许实施个体管理。不能和不被允许实施个体管理的原因在于，在公众使用既成事实的情况下，实施个体管理监督成本过高，协商定价效率低下。商业性维权诉讼以及滥诉会烦扰大量使用人。（2）该制度一方面排除了作者本人管理，另一方面也避免出版商、唱片生产商等作品传播者，利用合同缔约过程中的强势地位，强迫作者放弃或转让所有权利。（3）与个体权利人相比较，作品传播者依靠强势地位取得了大量作者的请求权之后，也可以进行管理，但其与集体管理不同的是，在授权及定价过程中作品传播者的态度并非为了作者，而是服务于自身作为传播者和中间商，并追求传播者利益最大化。在内部制定分配方案时，传播者会利用合同缔约中的强势地位继续侵占作者利益。（4）与独占性排他权相比，作者在行使法定报酬请求权时无禁止权。这就注定了这一权利类型在权利实现上的劣势：面对众多使用者，单个弱小的权利人在无禁止权的情况下根本无法进行平等的协商。而集体管理的优势恰恰能克服这一缺陷，在定价和求偿方面使作者利益得到最大的保护。为了避免重复收费，倘若多家集体管理组织都就同一类作品都享有管理权，则该管理权须在多家集体管理组织共同行使的情况下才可实施。（《集体管理组织法》第13c条第3款）。
从实践效果上看，2004年德国联邦最高法院在总结德国半个多世纪判决经验的基础上认为：法定报酬请求权与强制性集体管理结合的制度安排，比排他权与自愿性集体管理结合的制度安排，能更有效保障和实现作者的经济利益。也正是因为该制度在保障作者利益，平衡权利人与使用人利益上成功的实践效果，该制度被欧陆很多国家所继受（西班牙、瑞士、匈牙利、波兰等），进而被欧盟多项有关著作权法的指令所采纳。
（二）推定性集体管理
对于非会员权的集体管理，除了运用基于法律拟制的强制性集体管理以外，德国还运用“推定”（Vermutung）技术，在司法和立法层面“推定”集体管理组织就某些权项和某些请求权具有管理非会员作品的资格，减轻其在诉讼中的举证责任，从而为集体管理组织的高效运转提供程序法和实体法保障。作为一项立法技术，“推定”是裁判者或立法者在价值考量基础上，对基础事实和推定事实之间或然性常态联系的肯定。法条中常以“法律推定,……(推定之内容)（Es wird vermutet, dass……）”的形式表述（德国《著作权集体管理法》第13d、13c条）。区别于法律拟制，推定具有可推翻、可抗辩的法律后果。在管理非会员作品的过程中，推定性集体管理分为“事实推定”（tatsächliche Vermutung）和“法律推定”（gesetzliche Vermutung）两种。
1、非会员作品的“事实推定管理”
事实推定是德国集体管理组织通过诉讼发展形成的程序法上的举证责任分担规则。该推定也被称为“德国音著协推定”（GEMA-Vermutung）。早在上世纪30年代，德意志帝国法院就通过司法判决，“推定”德国音著协的前身STAGMA可就舞曲和娱乐音乐的演出权（也有学者翻译为表演权Aufführungsrecht）管理非会员作品。后经德国最法院和联邦各级法院的补充，逐渐完成从判决说理、概念演绎到理论发展的过程。根据该事实推定，集体管理组织可就某些特定的权项，行使非会员的信息提供请求权、报酬请权，甚至排他权。在其诞生之初，法律推定的适用须以相关集体管理组织在某一领域内的事实垄断（tatsächliche Monopolstellung）为前提。但该制度发展至今，该原则已经被打破。
此外，该推定的法律效果不仅包含对请求权的程序法层面的证据分担规则，同时还包括针对作品成立要件的肯定，即推定集体管理组织主张权利所涉及的作均达到著作权和邻接权保护的构成要件。截至2014年，事实推定适用的作品类型和权项包括：舞曲和娱乐音乐的演出权、电影音乐的复制和商业性使用、中国大陆及港澳台地区话语音乐作品的再现权、娱乐音乐的广播权、故事片的二次利用、有线转播权、著作权法53条第5款所规定的基于私人复制的报酬请求权、色情电影作品基于德国《著作权法》第27条出租出借而产生的报酬请求权、海外艺术家基于著作权法第26条追续权而享有的信息提供请求权、针对剪报汇编基于著作权法第49条形成的信息提供和报酬请求权。
2、非会员作品的“法律推定管理”
法律推定是立法者通过总结裁判者在相关领域内的事实推定，基于利益平衡形成的立法层面的推断。与事实推定相比，德国《集体管理组织法》仅是将以判例为基础形成的事实推定中的个别“信息提供请求权”、“报酬请求权”进行了立法转化。此外，德国通过2014年著作权法修改，还引入了一项针对“排他权”的法律推定。该举措系转化欧盟《孤儿作品指令》(RL 2012/28/EU)之结果。“法律推定”与“事实推定”相比，其适用的范围小，且不以集体管理组织在相关领域内的事实垄断为适用前提。具体而言，法律推定包括3种类型：
第一，就法定报酬请求权，在程序法上，行使非会员针对使用人的信息提供请求权。根据德国《著作权集体管理组织法》第13c条第1款，法律推定集体管理组织可以针对使用人，就前文所述的所有“只能通过集体管理组织行使”的法定报酬请求权行使所有权利人的信息提供请求权。作为立法者总结司法裁判形成的事实推定的第一次立法转化，该制度于1985年引入德国《著作权集体管理组织法》。
第二，就法定报酬请求权，在程序法上，行使非会员针对使用人的报酬请求权。通过行使“信息提供请求权”知晓了作品使用情况之后，为了进一步减轻集体管理组织在诉讼中的举证责任，根据德国《著作权集体管理组织法》第13c条2款，法律推定集体管理组织可以针对使用人，以所有权利人的名义就下列权项行使报酬请求权：第27条（出租与出借）、第54条（私人复制和个人使用）、54c条第1款（复印机生产商的付费义务）以及第137l条（对著作权转让合缔结后新使用方式）。根据德国《著作权法》第77条第2款，第85条第4款，第94条第4款，这些权利主体不仅限于作者，对于表演者、录音载体制作以及电影制作者也同样适用。
第三，就“绝版作品”的排他权，在实体法上，针对非会员之作品，依据使用人的申请被动进行授权。与上述在程序法中为减轻集体管理组织的举证责任所实施的“法律推定制度”不同，集体管理组织在一种情况下也可以运用法律推定，行使非会员的排他权。根据德国《集体管理组织法》第13d条，推定集体管理组织可以针对他人使用“绝版作品”的行为就“复制权”和“网络传播权”（国内也有学者称之为公开获取权）这两个权项进行授权。由于也是“法律推定”，且不存在强制性集体管理的前提，权利人知晓其作品被管理后可随时提出异议进行拒绝（《著作权集体管理组织法》第13d条第2款）。
3、 立法理由和实践效果评析
从司法实践和立法转化的关系上看，正是基于事实推定在在权利实践中的成功的运行，德国立法者才陆续对其进行了立法层面的转化。这一从司法经验到立法抽象的过程，无不沿袭和体现着法教义学的方法论自觉：历史上，在集体管理组织主动索要许可费的实务操作过程当中，遵循谁主张谁举证原则。因此，集体管理组织须针对每一件涉案的作品的权属和侵权状况进行证明。但由于管理作品数量之巨和侵权案件之多，集体管理组织举证难度极大，传统的举证责任分担不利于实现集体管理组织高效且集中管理作品的制度优势。再者，使用人往往以其所使用作品的权利人不属于集体管理组织的会员，进而质疑集体管理组织的管理权并拒绝支付使用费。故而，为了从程序法上方便计算和明确具体使用的作品的名称和数量，立法者通过立法推定集体管理组织有权行使所有权利人的信息提供请求权以及报酬请求权，藉此将说明义务施加给使用人。使用人须就使用作品的情况、使用作品权利的归属以及不存在侵权行为进行证明。对于使用人来说，完成上述说明义务非常困难。因此在实践中，使用人一般难以证明也不愿证明。从法律效果上看，使用人对非会员作品按固定费率（或一揽子合同）缴纳了使用费后，能够抵消其对著作权人按协商费率缴费的付费义务。著作权人日后只能向集体管理组织按固定费率主张其应得的使用费。由于固定费率远低于协商费率，对于使用人来说这无疑提高了交易安全，节省了交易成本，因而使用人对该制度的实施效果非常满意。
具体操作中，如果有不止一家的集体管理组织有权实施管理，则该推定管理只有在多家集体管理组织共同管理的情况下才能实施。著作权集体管理组织在转付报酬的过程中，须平等的对待会员和非会员。集体管理组织对非会员许可费需尽妥善管理义务，通过设定适当比例的准备金以支付非会员对该使用费的主张（《著作权集体管理法》第13d条第3、4款）。
三、欧盟非会员作品的集体管理制度比较分析
（一）欧盟相关指令之比较
从国际层面的立法选择角度考察，针对非会员作品的强制性集体管理、推定性集体管理、以及北欧的延伸性集体管理三种制度并非鼎足而居。北欧的延伸性集体管理绝不是管理非会员作品唯一的方式，更不是所谓的“国际通例”：根据欧盟1992年《出租出借指令》(RL EC/92/100) 第4条第2至4款，强制性集体管理作为实现作者和表演者获酬权的机制，第一次作为选择性规定出现在欧盟指令的条文中。之后1993年的《卫星广播和有线转播指令》(RL 93/83/EWG)第9条第2款强制性集体管理制度第一次作为强行性规定出现在指令的条文中。依据该指令，不仅是有线转播权项下的获酬权只能通过集体管理组织管理，就连排他权也必须由集体管理组织实施。2001年《追续权指令》(RL 2001/84/EG)强制性集体管理再次作为强行性规定被规定在第6条第2款中。强制性集体管理作为平衡各方利益，尤其是保障作者获酬权权限制作品传播者权利滥用方面的制度功能在实践层面已经验证且在欧盟国家的立法层面不断推广。
2012年《孤儿作品指令》(RL 2012/28/EU )欧盟委员会几经权衡，最后决定保留各成员在开发利用孤儿作品上的选择权，不对成员国与孤儿作品有关的集体管理制度进行统一。该指令的前言（立法理由）第24段的规定：“在管理孤儿作品的制度选择中，各成员国可以保留已有的，并选择适合自己的管理模式（延伸性集体管理、推定式集体管理和其他混合授权模式）”。《网络领域音乐跨境授权的集体管理指令》（RL 2014/26/EU）作为在著作权领域内欧盟层面最新的指令，旨在从制度设计的角度对集体管理制度在欧盟层面进行协调。但根据指令前言（立法理由）第12段：“欧盟委员会尊重各国已有的在管理非会员作品上的制度选择权，延伸性集体管理、推定性集体管理以及强制性集体管理制不属于指令调整的对象。”关于三种模式在欧盟指令中的立法体现及效力参见下表。
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（二）三种集体管理制度的适用范围、条件及异议机制比较
事实上，前文所论的三种模式是各国立足于各自制度发展历史和制度结构形态，在处理非会员作品管理中的个性化选择。北欧延伸性集体管理制度产生于20世纪60年代，具有著作权限制中法定许可的功能。从使用领域分析：延伸性集体管理制度适用范围只限于著作权限制中的权项。除丹麦和英国著作权法在适用领域内运用一般条款的设计外，其他国家的延伸性集体管理制度均具有特定、明确的使用范围；从使用条件分析：北欧的延伸性集体管理制度特别强调集体管理组织在相关领域能够涵盖绝大多数的作者成员，即相关集体管理组织具在特定领域内具有事实垄断地位；从权利人意思自治和异议机制的配置上分析：延伸性集体管理仅赋予了权利人事前保留或者事后退出集体管理的权利，但并没有赋予使用人在事后对抗和对集体管理行为异议的机制。综上比较而言：
（1）从适用范围上看，延伸性集体管理适用范围过于狭窄：强制性集体管理制度的适用领域包括著作权限制中的法定报酬请求权以及著作权内容中的法定报酬请求权，在个别情况下还可就排他权进行管理。法律推定的适用范围是在总结司法裁判中事实推定的基础上，以立法形式确定的价值判断。作为实定法秩序的顶层立法确认，其具有稳定性和预测性；而事实推定作为实定法秩序的实践判例总结，其虽具有灵活性，但其判例法的形式渊源导致了在继受过程中的难度。
（2）从适用条件上看，延伸性集体管理实施的前提——“集体管理组织在先关领域内的须具有垄断地位”，排斥了日后竞争模式的引入；强制性集体管理和推定性集体管理并不排斥集体管理市场上的竞争。与延伸性集体管理制度适用的必要前提不同，在相关领域内的垄断地位（涵盖绝大多数的作者成员）并不是强制性集体管理和推定性集体管理制度适用的前提。倘若多家集体管理组织对某一领域都具有管理权，该管理权须在多家集体管理组织共同行使的情况下才即可实施。法律效果上，使用者向一家集体管理组织缴纳使用费以后，就获得了针对其他集体管理组织和权利人缴费请求的抗辩权。
（3）从异议机制的配置上看，延伸性集体管理的“事前保留”与“事后退出”片面突出了著作权的私权属性与意思自治，却忽视了作者中心主义与文化产品的公共属性：强制性集体管理，出于保障作者报酬请求权实现，避免作品传播者权利滥用和扩张，完全限制了权利人的私人自治。作为“法律拟制”权利人和使用人均不得对集体管理组织实施的管理进行异议和抗辩；而推定式集体管理由于利用了“推定”技术，权利人和使用人均可以质疑和排除集体管理组织管理作品的行为。除绝版作品以外，其他报酬请求权又属于强制性集体管理的内容，因此权利人不能异议。与延伸性集体管理仅赋予权利人异议的模式相比，推定性集体管理赋予了使用人对于集体管理行为的异议权。三种模式适用前提及管理权项的比较分析参见下表。
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四、我国借鉴德国非会员作品集体管理制度的合理性论证
广播电台、电视台、卫星转播、卡拉OK等行业存在对作品大量使用的产业诉求。同时，基于开发孤儿作品的需要，管理非会员作品的制度模型也尚待建立。立法层面应利用著作权法第三次修改为契机，赋予集体管理组织管理非会员作品的权利，并解释相关制度设计的背后的法理学基础。笔者反对机械移植北欧“延伸性集体管理”，从制度功能的实践论和制度生成的历史观出发，我国更适宜继受强制性集体管理和推定性集体管理制度：
（一）基于制度功能的实践论分析
从制度功能的实践论分析，只有继受强制性集体管理与推定性集体管理制度，才能从价值论上,实现著作权法上不同主体利益分布的动态平衡。作者权法系的制度特点除了“著作人格权”理论之外，在具体的制度设计中，始终贯穿着对作者和表演者利益的关怀。自1965年德国著作权法实施以来，虽历经修改但难掩著作权制度对科技发展的被动回应。产业利益驱动和国家政策考量是上个世纪德国著作权立法的主流。进入信息时代，与知识产权扩张形成鲜明对比，作者和表演者的境遇并没有随着制度的完善而得到改变。作为经济活动中的弱者，契约自由对于他们只是纸面上用以粉饰自由经济的符号。“对那些为了换取不足以维持生计的报酬而出卖血汗的人谈契约自由，完全是一种尖刻的讽刺。”囿于权利转让谈判过程中的弱势地位，创作者不得不与作品传播者不断妥协。在一次性付酬模式的推广和压榨下，作者群体无法分享基于使用方式和使用频率增加形成的“技术发展红利”。而作品传播者的利益反而随科技的发展不断膨胀，其对文化产品的垄断或将成为公众在人格发展与个性塑造过程中的障碍。概言之，作品传播者滥用制度设计与合同缔结层面的强势地位，是创作者权利落空，公共利益萎缩的症结所在。
强制性集体管理与推定性集体管理在实践中的生成与展开，恰是科技发展与著作权法内部利益格局的动态变化的体现：从著作权实体法上来看，法定报酬请求权的规定从立法上保障了作者的获酬权。而法定报酬请求权“不能放弃，只能通过集体管理组织主张”的设计，既防止了作品传播者利用合同缔约过程中的强势地位强迫创作者转让或放弃所有财产性权利的可能，也限制了权利人（作品传播者）滥用著作权烦扰使用人、侵占消费者和公众福利的可能。为了呼应上述著作权实体法中的制度设计，德国《著作权集体管理组织法》运用推定性集体管理，不仅能够在执行层面缓解集体管理组织海量授权与有限管理之间的矛盾，还能在诉讼层面减轻集体管理组织的举证责任。
本着司法中心主义和集体管理组织功能论展开的判决说理在德国不断发展，并最完成了从概念演绎到体系构建的过程。随后，瑞士、匈牙利、西班牙、波兰也陆续继受了德国这一套管理非会员作品的制度组合。而台湾地区《著作权法》第37条也正是源于权利人滥用知识产权烦扰广播电台，电视台、及营利性场所的价值考量，于2010年进行了修改：对卡拉OK歌厅等公开场所播放音乐、接收广播电视节目再播放、经权利人授权制作广告后的再播放的情形，除著作权集体管理组织外，单个的权利人或版权代理公司不得提起刑事诉讼。
（二）基于制度生成的比较法分析
从管理非会员作品的法理学基础上看，只有继受强制性和推定性集体管理制度，才能从方法论角度，实现部门法制度设计与民法理论的体系化解释。基于会员信托形成的集体管理组织，在无管理权的情况下向使用者授权的性质如何？我国学界至今尚未从民法学的角度解释这个问题。19世纪的德语国家，在罗马法学说汇纂学派（潘德克顿学派）的影响下，使用极端清晰明确的法律概念，编织出一整套逻辑严密且高度抽象的法学理论体系。1900年《德国民法典》以及民法学基础理论作为德意志法系的代表，以其高度概括的形式逻辑抽象出系统的法学方法，深深浸润并指导着整个私法学领域。而德国的著作权法理论研究在解决层出不穷的新问题，构建任何一项制度设计时，也不曾忘记求证其民法学本源，进而从法解释学的维度来拷问制度设计的形式表象与民法理论内在逻辑之间的关系。
制度渊源上，德意志法系的法学家们将集体管理组织对于非会员的管理的行为，运用“无因管理制度”（拉丁语：negotirum gestio、德语：Geschäftsführung ohne Auftrag）进行演绎，并通“法律拟制”和“法律推定”在德国《著作权法》和《著作权集体管理组织法》中进行了规定，进而提炼出“强制性集体管理”与“推定性集体管理”的具体制度学说，以此理顺了著作权法和民法的制度衔接。不仅是在德国，瑞士以及波兰的学界也习惯运用无因管理制度解释集体管理组织管理非会员作品的问题。从无因管理行为的构成要件分析：集体管理组织在没有和权利人签订管理合同的情况下，不负有就非会员作品发放授权、收转使用费的义务。但出于服务权利人的考虑，基于使用人的请求，集体管理组织可以实施管理行为。因此，从债的内部关系上，集体管理组织基于管理行为有权向权利人主张必要的管理费用，但须在执行层面保证非会员与会员的同等待遇。从债的外部关系上，集体管理组织授权并收费的行为抵消了权利人基于他人使用作品的报酬请求权。强制性集体管理与推定性集体管理在立法上的制度确立，是为了增强法律的稳定性和对实践的指导性。除了基于法律拟制规定的强制性集体管理的内容以外，在推定性集体管理的过程中，权利人可以通过明示的权利保留排斥管理行为。使用人也可以通过举证责任的分担，对集体管理组织的征费行为进行抗辩。
僻处一隅的北欧诸国（丹麦、挪威、瑞典、芬兰、冰岛）因其历史发展的共同性、政治文化的亲缘性以及语言的类似性，在法律形态的进化中，逐渐同化成大陆法系中独立的一支——斯堪的纳维亚法系（北欧法系），并与罗马法系（法国为代表）和德意志法系（德国为代表）并列成为大陆法系的不同亚种。中古时期随着西罗马帝国的衰落，日耳曼法进入了发展期。整个中世纪（5至15世纪）日耳曼法在北欧诸国发展并日益成熟，最终以地方法和城市法的形式固定下来。以至17世纪罗马法复兴的姗姗来迟对北欧法系的影响只涉及日耳曼法特别欠缺的货物买卖契约、信用担保法、公司法和破产法领域。所以北欧诸国没有系统继受罗马法中的无因管理制度。本着这一方法论追问，笔者发现，尽管在瑞典商法中存在着一条古老的关于无因管理的规定，但仅凭这一条规则难以抽象出整个无因管理制度的一般性特征，更不用说是发展出整个制度体系了。在芬兰民商法中也没有关于无因管理制度的一般性规定，其在习惯法中的作用也无从考证。尽管丹麦在法学研究中存在对无因管理制度（unanmodet forrentingsforelse）的介绍，但是没有被立法采纳。判例法系的英国法中虽然存在无因管理，但囿于历史判例的局限其仅适用于极小的范围。
由此可见，北欧各国对罗马法的继受较为缓和。推崇概念、建设庞大而严谨的理论体系并没有获得北欧法学界的赞同。斯堪的纳维亚法学家们的现实主义和工具理性阻隔着罗马法对其固有法律文化和法律传统的嬗变。正是北欧诸国对罗马法继受过程中的选择性，特别是对无因管理制度的系统性遗失，导致了在管理局外人（非会员）作品问题上，其路径选择与德国、瑞士、波兰等国之不同。故而，延伸性集体管制度是北欧诸国在缺乏相应民法学理论基础的情况下，解决现实问题的一种独特的设计。我国民法学存在着对德意志法系的系统性继受，立法上《民法通则》第93条存在无因管理制度的一般性规定。理论界，大陆学者和台湾学者均对无因管理制度有系统性研究。在此基础上理应一以贯之，摒弃在法律工具主义操持下无视已有民法学学理基础，对北欧解决个别问题方式的亦步亦趋。提倡从法解释学的角度来求证制度设计与已有民法理论的内在逻辑，以期呼应著作权法在整个私法理论框架内的统一。
五、结论：我国著作权集体管理相关制度的立法检讨与重构
2014年6月6日，国务院法制办公室发布《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》（以下简称《修订草案送审稿》）。与之前的两稿相比，《修订草案送审稿》在与集体管理组织有关的问题上做出了有益的改变，但在某些方面仍然存在偏差。本着充分考察域外可供移植的模型，参照我国具体制度发展历史和制度结构形态，体系性解释部门法制度设计与民法学理论内在逻辑的方法论自觉，在处理管理非会员作品困局的过程中，提倡在综合考察我国实践经验和著作权法立法导的基础上，对德国经验扬弃式的继受。建议《修订草案送审稿》和《著作权集体管理条例》从如下方面进行修改：
第一，从法定报酬请求权（获酬权）与强制性集体管理制度配合使用的角度来看。出租权应该设置成为类似于追续权的报酬请求权，并由集体管理组织统一管理；应扩大强制性集体管理的适用范围。鉴于个别行业特点和公共利益的需要，应限制法定许可使用层面权利人的适用保留，且基于法定许可产生的付费义务应只能向集体管理组织交付。
第二，反对移植北欧的延伸性集体管理制度，提倡对法律拟制与法律推定在综合评价立法过程中的价值选择，分权项、分领域，做有限的移植。具体而言，以司法裁判形式存在的事实推定，系基于一国司法传统形成的价值判断，个案处理具有不稳定因素，且对法官及一国司法系统要求甚高。故而，以司法裁判形式存在的事实推定不适合我国国情和司法发展的阶段性选择；以立法形式存在的法律推定，则具有指导性和预测性。因此，在著作权实体法的构造中，建议将延伸性集体管理的替换为法律推定性集体管理，并与强制性集体管理配合使用。同时在《著作权集体管理条例》中，完善法律推定制度的具体操作程序，减轻集体管理组织的举证责任，从程序法的角度为集体管理组织主张报酬请求权创造法律基础。
