周家奇

湖北中礼和律师事务所创始合伙人

摘要：

实践中的“两权”有三个层面。第一，实务层面，现实法律实践中“两权”工作遇到一些困难或阻碍，包括协商、诉讼过程中的一些法律上的障碍或争议；第二，从方法上，需要在“实践中”解决困难，当下我国只是立法层面赋予了录音制作者“两权”，但对于“两权”具体的交易规则，如费率、侵权规则、许可规则都还处于空缺状态，“两权”工作需要通过更多实践来发现问题和探索解决方法，建议借鉴有类似情况的KTV市场经验处理相关问题；第三，即使未来相关配套法律规定更加完善，但实践仍然是“两权”工作落实的关键环节，包括线下沟通协商工作、维权工作、乃至行业自治工作，需要在实践中多一些创新，比如多样的付酬标准、激活费率异议机制和高效的分配制度等。

以下是根据现场速记整理的演讲全文：

从去年6月1号新法生效实施以后，“两权”（即录音制作者的广播和表演获酬权）就正式成为权利人的一项重要的权利。我今天分享的题目是实践中的“两权”，将从三方面讨论这个题目：第一，现实实务当中“两权”工作遇到的困难或阻碍，包括协商和诉讼过程中的一些法律上的障碍或争议。第二，由于当下我国只是立法赋予了录音制作者“两权”，对于“两权”具体的交易规则，如费率、侵权规则和许可规则都还处于相对滞后的状态，因此在目前法律前提下，更多“两权”工作其实需要通过实践来发现问题和探索解决方法。第三，即使之后相关配套法律规定更加完善，但实践工作、线下沟通工作、维权工作、乃至行业自治工作仍然是“两权”工作落实的关键环节。

第一方面，关于“两权”在实务中的遇到的问题，我想从三方面来讲。两权工作主要以协商为主，但是在协商过程中，现在遇到很多问题。第一，因为新法刚刚生效，使用者突然地收到缴费通知、协商函或者磋商函，需要有一个认知“两权”的过程，这也是版权意识逐步提升的过程。第二，在这个过程当中，实际上有很多主体，包括线下主体和线上主体，谁才是应该承担缴费义务的主体？其实存在一些探讨的空间。当然，不排除部分使用者通过提出付酬主体争议的这种方式延缓和滞后自己履行付费义务。第三是付酬标准问题，什么是合理的标准？虽然音集协现在公布了一个试行标准，也得到很多使用者的认可，但还有很多使用者，特别是中小型使用者，接受费率需要一个过程。以上三个原因使得现在整个协商工作处于破冰阶段，也是协商工作中比较现实的问题。

第二个实务中的现实问题是取证难。从司法实务工作角度来说，无论是场所播放背景音乐，还是网络直播中使用录音制品，其实都给使用方、权利方或者音集协的取证工作提出了非常大的挑战。针对广播和表演权，被使用的录音制品具有广泛性和不特定性，取证工作很难做，不同于传统互联网、KTV或演唱会这种明确的作品使用方式，这种使用其实是十分偶发的。我们后续维权当中也遇到一个非常大的问题，按照传统诉讼观点，只能在侵权确定的情况下才能主张一个相应的权利作品，对于具有广泛代表性的集体管理组织——例如音集协——提出诉讼时，我们能否从盖然性角度做一些适当推定，推定这些场所存在使用行为，应该履行法定的缴费义务？这是取证问题，取证问题也决定了普通的权利人或者普通的唱片公司很难在“两权”市场中为自己作品的被侵权事实固定证据，给后续维权带来很大难度。

第三，诉讼难。当下还没有可供“两权”诉讼参考的案例，首例案件会给诉讼准备工作带来很大挑战，包括音集协的广泛代表性、案件的管辖问题、拒绝付酬行为到底是否构成侵权，还是构成其它性质的问题，其实都是值得探讨的。

第二方面，当前的“两权”工作实际上是在实践中进行探索。为什么说探索？前面也介绍了，现在法律赋予了录音制作者“两权”，缺少配套法规修订。就像《著作权法》2001年设立了信息网络传播权，但《信息网络传播权保护条例》2006年才出台，相关的使用规则——如避风港原则——都远远滞后于新法赋予权利的过程，现在“两权”也处于这样的阶段。但是，不能因为这些配套规则没有修订就停止实践和探索工作。所以，我认为可以在现有著作权体系当中寻找一些和“两权”具有相似性、可供参考的著作权许可制度来维护法律赋予的“两权”。“两权”维权过程中有一个非常大的特点，它是我国明确规定只有获酬权、没有许可权的一项权利。另外，“两权”有着广泛的权利人，也有广泛的使用者。基于这样特殊的情况，我建议借鉴类似规则，如法定许可、代表性诉讼——包括实践中一些成功的诉讼经验，和音集协在KTV行业当中积累的经验，如谈判、行业集体签约、乃至典型诉讼，积极在实践中发现问题、探索问题、解决问题。

第三方面，在未来“两权”工作当中，仍然需要在实践中做一些创新。为什么提到实践中创新呢？我做了十几年的版权行业诉讼工作和咨询工作，我认为传统文化产品的方面，大家说到的音乐行业、影视行业和图片行业的问题，实际上现在诉讼占比较大。我刚才听到上海市高级人民法院的法官也提到，现在各级法院都在出台各种各样的司法指导意见、司法解释，逐步让知识产权——特别是著作权——的很多争议回归到社会价值、回归到许可价值。这个方向是非常符合当下著作权发展的，特别适合今天探讨的“两权”问题。“两权”本身没有许可权，只有获酬权，就是为了解决使用者和权利人之间一个报酬的公平合理问题，让问题焦点回归到权利的本质、回归到权利的本身，建立一个有效的价值许可机制，其实这个许可机制和价值更多的是从费率角度来体现。

所以，我认为在未来“两权”工作实践中，创新仍然是非常非常重要的。音集协目前进行中的工作已经是有了一些很明显的创新，比如组织使用者和权利人进行直播中使用录音制品费率的协商，据我了解，至少已经进行了两轮，正在进行第三轮，希望通过行业自治、效率优先的方式有效的推行相关工作，通过协商的方式尽快建立付酬共识和付酬机制。第二，可以建立灵活多样的符合使用者需要的付酬标准。第三，著作权法已经引入了费率异议机制，我希望能够真正激活费率异议机制，让更多使用者和权利人甚至包括集管组织能够在专业的平台上对费率的问题——一个单纯的经济问题各抒己见，不要过多引入侵权诉讼，这也是不经济的做法。第四，建立高效的分配制度——刚才音集协也介绍了，建立了自己的大数据——在这样的前提下，无论是机关组织，还是使用者，其实是可以携手一起建立一个非常公开、透明以数据为基础的分配机制，这样也能更及时的满足我们权利人对于权利分配的需求。

2022年5月31日

于“新《著作权法》一周年营业场所播放背景音乐版权保护座谈会”